נטו+ | כתב עת לעבודה ולניהול המשאב האנושי

2021 פברואר 336 + נטו

התפטרות ופיטורים

57

התייתר. מסקנה פרשנית זו מושתתת על כך שהמונח "התאמה" מוגדר על דרך הריבוי, ולכן רשימת ההתאמות אינה סגורה. מבחינה תכליתית החיוב לפעול לאיתור תפקיד חלופי מקדמת שילוב שוויוני בתעסוקה, שהוא אחד ממטרות החוק כעולה מסעיף לחוק, לפיו מטרתו "להגן על כבודו וחירותו של 2 אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו". לבחינת קיומן של התאמות סבירות, לרבות תפקיד חלופי, פן דיוני-תהליכי ופן מהותי. בפן הדיוני יש לבצע תהליך כן ורציני של בחינת קיומה של התאמה סבירה, ובפן המהותי נדרשת הכרעה אם התאמה נדרשת מצויה בתחום הסביר או חורגת בשל היותה כרוכה ב"נטל כבד מדי". אשר לפן התהליכי, את תהליך שקילת ההתאמות יש לעשות בשיתוף עם העובד. מעבר לכך, לעיתים מצופה מהמעסיק לבדוק את הנחותיו באמצעות חוות דעת של גורם מקצועי מומחה בהשמת עובדים עם מוגבלויות וביצוע התאמות, שתועבר לעובד שיוכל להתייחס אליה טרם שהמעסיק יקבל החלטה לגבי המשך דרכו של העובד. אשר לפן המהותי, הרי שחובת איתור תפקיד חלופי לעובד עם מוגבלות שתפקידו התייתר או שמחמת מוגבלותו אינו יכול למלא עוד את תפקידו המקורי אינה מוחלטת, אלא כפופה לסייג בדבר היות ההתאמה בגדר "נטל כבד מדי". כמו כן, נקבע כי אשר לפן התהליכי לא עלה בידי המעסיקה להוכיח כי התהליך שקוים עמד בדרישות הדין והחובות האקטיביות המוטלות מכוח החקיקה והפסיקה. בענייננו אין חולק שהמדובר באדם בעל מוגבלות קשה, שהועסק בחברה למעלה מעשור, ולכן המחויבות לפעול בשקידה ראויה לאיתור תפקיד

טענה כי מעבר לטענה כללית של המעסיקה כי עשתה מאמץ לאתר תפקיד חלופי לעובד, לא הוצגו ראיות מטעמה כי היא אכן עמדה בדרישות החוק. היינו, גם אם המעסיקה הציגה טיעונים עניינים אשר הצדיקו את ביטול תקן הקב"ט, הרי שלא הציגה כי בחנה בצורה יסודית את האפשרות לשילובו של העובד בתפקיד חלופי מכוח הייצוג ההולם, וכי פיטוריו היו רק בלית ברירה וכמוצא אחר. פסק הדין בית הדין הארצי קיבל את הערעור בחלקו בלבד. (ה) לחוק שוויון זכויות 8 משילוב ההגדרות בסעיף לאנשים עם מוגבלויות עולה כי קיומה של "הפליה" כרוכה בשאלת קיומה של "התאמה", ושאלת קיומה של "התאמה" כרוכה בכך שאין בה להטיל "נטל כבד מדי" על המעסיק. בדרך זו נתן המחוקק ביטוי להשקפה כי "זכויות אדם עולות כסף" ולכן המעסיק מצופה לשאת בחלק מהעלויות הכרוכות ביישומו של עקרון שוויון ההזדמנויות בתעסוקה לאנשים עם מוגבלויות, ובלבד שאין המדובר בנטל כבד מדי. המושג "נטל כבד מדי" או "נטל בלתי סביר" הוא מונח נורמטיבי, ואין לו משמעות אחידה, אלא היקף הנטל הסביר משתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. המחוקק קבע רשימה שאינה סגורה של אמות מידה בהן יש להתחשב בעת ההכרעה בשאלת הגדרתה של התאמה ובשאלה אם הנטל הכרוך בהתאמה הינו כבד מדי (ולכן ההימנעות מהתאמה אינה מהווה הפליה) או שאינו כבד מדי (ולכן ההימנעות מהתאמה מהווה הפליה). בנוסף נקבע כי את ה"התאמה" הנדרשת לעובד עם מוגבלות עת נשקלת אפשרות פיטוריו ניתן לערוך באמצעות איתור תפקיד חלופי, ולא רק באמצעות הגמשת התפקיד שמילא העובד. התאמה בדרך של חיפוש תפקיד חלופי עשויה להידרש בין משום שהעובד אינו יכול עוד למלא את תפקידו המקורי מפאת מוגבלותו ובין משום שהתפקיד המקורי